I. 서 론
우리나라는 의학과 한의학 교육을 별도로 진행하고, 그에 따라 각각의 면허를 부여하는 이원화된 의료체계를 채택하고 있다. 이와 같이 이원화된 의료체계 하에서 한의사의 의료기기 사용범위에 대한 문제는 제도 자체 내에서 해결되지 못하고 여러 차례 사법기관의 판단을 받아 왔다. 즉, 의료법, 의료기기법 등 관련 법령은 의사 및 한의사의 각 면허에 의하여 허용되는 의료행위의 범위를 명확히 구분하지 않고 있을 뿐만 아니라, 의사 또는 한의사가 각각 의료행위에 사용할 수 있는 의료기기의 범위 또는 그 판단 기준에 대하여도 정하고 있지 않다. 이와 같은 이유로 한의사가 의료기기를 사용하기 위해서는 형사적 처벌의 위험을 감수하여야 하고, 최종적으로는 자격정지 처분 내지 면허취소 처분이라는 행정적 제재를 받을 위험도 존재한다.
그럼에도 우리나라는 이러한 문제들을 의료법 등 관련 법령의 개정에 의해 해결하려고 하기 보다는 개별 사건에 대한 수사기관, 법원 또는 헌법재판소 등 각 사법기관에 의한 판단에 맡기고 있을 뿐이다. 다만, 약 2년 전인 2017년 9월 6일 김명연 의원 등이 한방 의료행위에 사용되는 것으로서 대통령령으로 정하는 진단용 방사선 발생장치의 경우는 한의사가 관리⋅운용할 수 있도록 하는 것 등을 내용으로 하는 의료법 일부개정 법률안(의안번호 제2009127호)을 발의한 바는 있으나 여전히 국회에 계류되어 있다.
그런데 2013년 헌법재판소에서, 그리고 비교적 최근인 2016년 서울고등법원에서 한의사의 의료기기 사용범위를 쟁점으로 하여 기존 사법기관의 판단들과는 달리 한의사의 의료기기 사용을 허용하는 취지의 판단을 하였다. 따라서 향후 한의사의 의료기기 사용범위에 대한 판단 기준 정립을 위한 논의에 대비하기 위해서 이러한 판례들에 대해 분석하고, 한의학적인 측면에서도 살펴볼 필요가 있다. 이러한 연구는 의료 소비자들을 위한 다양한 의료 서비스 제공을 위해 한의사의 의료기기 사용여부 판단기준을 명확히 정립하기 위한 논의의 단초를 제공할 뿐만 아니라, 의료기기 사용범위를 확대하는 것이 가능한지 여부를 살펴보는 계기가 될 수도 있을 것으로 기대한다.
II. 연구대상 및 방법
1. 연구 대상
본 연구는 우리나라의 하급심 및 대법원 판결이나 결정, 헌법재판소의 결정 중 한의사의 의료기기 사용을 쟁점으로 하여 각 심급에 한하여 최종적인 판단이 내려진 판결 또는 결정을 연구의 대상으로 하였다.
2. 연구 방법
판례의 검색에는 대법원에서 운영하는 종합법률정보(https://glaw.scourt.go.kr; 2019년 7월 9일 최종 방문), 주식회사 로앤비에서 운영하는 로앤비(http://www.lawnb.com; 2019년 7월 9일 최종 방문)에서 제공하는 판례검색서비스를 이용하였고, 해당 판례검색서비스에서 검색되지 않는 일부 판결 또는 결정의 경우에는 법원에서 제공하는 판결문 열람·검색 서비스를 활용하였다. 또한, 유사한 쟁점에 대한 기존 선행 논문들을 참고하였으며, 한의학적 고찰 과정에서는 한의학 교육과정에서 사용하는 교재와 관련 연구논문, 그리고 각 한의과 대학의 홈페이지에 게시된 교육과정을 분석하였다
III. 연구 결과
1. 기존 판결 및 결정에 대한 판단 결과
2000년부터 2018년까지 한의사의 의료기기 사용과 관련되어 있고, 최소한 각 심급에 한하여 최종적인 판단이 내려진 판례는 총 17건으로 검색되었다. 구체적으로는 헌법재판소 결정 4건, 대법원 판결 2건, 고등법원 판결 2건 및 지방법원 판결 5건 및 행정법원 판결 4건이었다(Table 1). 이 가운데 해당 의료기기의 사용이 한의사의 면허범위 내로 판단되어 한의사의 의료기기 사용을 허용하는 취지의 판결 및 결정은 고등법원 판결 1건 및 헌법재판소 결정 1건으로 총 2건이었다.
Table 1
Result of Lawsuit
2. 연구대상 판례에 대한 검토
1) 안압측정기 등 관련사건(헌법재판소 2013. 12. 16.자 2012헌마551 결정)에 대한 검토
(1) 사실관계
서울 서초구 소재 한의원을 운영하는 한의사 H는 2010년 9월경부터 2011년 9월 28일까지 해당 한의원에서 의료기기인 안압측정기, 청력검사기 등을 이용하여 시력, 안질환, 청력검사를 한 후 그 결과를 토대로 한약처방을 하였다. 또한 서울 종로구 소재 한의원을 운영하는 한의사 P는 2010년경부터 2012년 1월 16일까지 해당 한의원에서 의료기기인 안압측정기, 안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비를 이용하여 시력 및 안질환 검사를 한 후, 그 결과를 토대로 한약처방을 하였다.
(2) 수사기관의 판단
이 사건의 피청구인인 서울중앙지방검찰청 검사는 우선 한의사 H에 대해 초범인 점, 해당 기기의 사용이 한의사의 면허 범위를 벗어나는 것인지 여부에 관하여 명확한 법 규정이 없는 상황에서 면허 이외의 의료행위를 한다는 점에 대한 명확한 인식이 없었던 점, 해당 기기는 안경점, 보청기 판매점 등에서도 사용되고 있는 점 등을 이유로 기소유예의 불기소처분을 하였다. 다음으로 한의사 P에 대해서도 역시 초범인 점, 보건복지가족부 발행의 의료법령 민원질의⋅회신사례집의 내용을 보고 해당 의료기기를 의사나 한의사 모두 사용할 수 있는 기기로 생각하였다고 진술한 점 등을 이유로 기소유예의 불기소처분을 하였다.
우리나라의 형사소송법은 기소편의주의를 채택하고 있는 바, 검사는 범죄의 객관적 혐의가 충분하고 소송조건을 구비하고 있더라도 범인의 연령⋅성행⋅지능⋅환경 등 주로 범인의 위험성을 고려하고 범행의 동기⋅수단과 결과 등 범인의 형사책임에 영향을 미칠 사정 및 범죄 후의 정황, 피해자에 대한 관계 등을 고려하여 기소하지 않을 수 있도록 하고 있다(형사소송법 제247조). 이를 기소유예라고 하며, 죄가 있음이 인정되나 수사기관의 판단에 의해 처벌은 하지 않겠다는 의미이다.
(3) 헌법재판소의 판단
위와 같은 수사기관의 기소유예 처분에 대하여 한의사 H, 한의사 P는 모두 해당 기소유예처분으로 인하여 자신들의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하면서 그 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 위 한의사들은 세 가지의 근거를 들어 헌법소원심판을 청구하였는데, 첫째 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비, 청력검사기(이하 ‘이 사건 결정 대상 기기들’)를 사용하는 것은 의료행위에 해당하지 않고, 둘째 가사 의료행위에 해당한다고 하더라도 한의과대학에서 눈과 귀의 질환에 대한 강좌를 전공필수과목으로 개설하고 있을 뿐만 아니라, 셋째 이 사건 결정 대상 기기들은 과학적 방법을 이용하여 환자의 눈 질환 상태를 정확하게 파악해내는 진찰 기구로서 한의사를 포함한 의료인이라면 누구나 사용할 수 있는 것이라고 주장하였다.
이에 대하여 피청구인인 수사기관은 “의료행위와 한방 의료행위를 구별하는 기준은 그 진단방식이 인체에 위해를 줄 수 있는지 여부가 아니라 진단방법이 한의학과 서양의학 중 어디에 기초를 둔 것인가에 있는데, 이 사건 결정 대상 기기들의 사용은 인체의 해부학적 지식을 기초로 한 것으로 한의학 고유의 진찰방법을 통해 인체의 음양오행의 불균형을 파악하는 한방 의료행위와는 구별된다고 하면서, 이 사건 결정 대상 기기들의 경우 해부학적으로 눈과 귀의 질환상태를 확인하는 기기로서 한방 의료행위의 범위에 포함된다고 볼 수 없다”고 주장하였다.
이러한 양 당사자의 주장에 대하여 헌법재판소는 “한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부의 판단은 구체적인 의료행위의 태양 및 목적, 그 행위의 학문적 기초가 되는 전문지식이 양⋅한방 중 어디에 기초하고 있는지, 해당 의료행위에 관련된 규정, 그에 대한 한의사의 교육 및 숙련의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 하는데, 의료공학의 발달로 종래 의사가 사용하는 것으로 인식되던 의료기기를 한방 의료행위에 사용할 수 있는 것인지에 대한 논란이 계속되고 있다. 한편, 한방에서 활용되던 의료기법을 의사가 활용하려는 시도 또한 계속되고 있고, 이러한 행위들이 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부가 의사와 한의사의 직역 간 갈등으로 비화되어 행정조치 요청이나 형사고발 등을 통하여 다투어지고 있는 실정이다. 의료법은 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적(제1조)으로 하고 있는바, 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 해석 또한 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두어 해석되어야 할 것이다. 따라서 과학기술의 발전으로 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있다면, 자격이 있는 의료인에게 그 사용권한을 부여하는 방향으로 해석되어야 한다. 또한 의료법 제27조 제1항 본문 후단의 위반행위는 결국 형사적인 처벌의 대상이라는 점에서 죄형법정주의 원칙이 적용되므로 그 의미와 적용범위가 수범자인 의료인(이 사건 심판청구에서는 청구인들인 한의사)의 입장에서 명확하여야 하고, 엄격하게 해석되어야 한다.”라고 하여 우선 그 판단기준을 제시하였다.
이어 헌법재판소는 위 판단기준에 기초하여 “이 사건 결정 대상 기기들을 이용한 검사는 자동화된 기기를 통한 안압, 굴절도, 시야, 수정체 혼탁, 청력 등에 관한 기초적인 결과를 제공하는 것으로서 보건위생상 위해를 가할 우려가 없고, 위 기기들의 작동이나 결과 판독에 의사의 전문적인 식견을 필요로 한다고 보이지 않는다. 그리고 한의대의 경우에도 한방진단학, 한방외관과학 등의 교육을 통해 전통적으로 내려오던 한의학을 토대로 한 기본적인 눈 질환이나 귀 질환에 대한 교육이 이루어지고 있고, 이에 대한 한의학적 해석을 바탕으로 침술이나 한약처방 등 한방 의료행위 방식으로 치료가 이루어지고 있어, 이 사건 기기들의 사용이 의사만의 전문적인 영역이라고 보기는 어렵다. 그러므로 청구인들이 이 사건 기기들을 사용하여 한 진료행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 보기는 어렵다.”라고 판단하여 결국 이 사건 각 기소유예처분을 취소하였다.
(4) 헌법재판소의 판단에 대한 평가
헌법재판소는 이 사건 결정에서 의료법은 그 목적대로 국민의 건강 보호 및 증진을 위하는 방향으로 해석되어야 한다는 점을 전제로 판단하고 있다. 그리고 의료공학의 발달 및 기술의 발전으로 의료기기 성능이 향상되면 보건위생상 위해 우려가 없이 진단이 이루어질 수 있으므로, 국민 보건복지 향상을 위해서는 의료기기 사용을 할 수 있는 권한을 가질 수 있는 의료인이 더 많아져야 한다는 취지를 밝히고 있다. 특히 이 사건 결정에서 헌법재판소가 한의사의 안압계 등의 사용을 허용한 판단한 기준인 세 가지 요건에 주목할 필요가 있다. 첫째 의료기기 사용에 필요한 전문성(작동과 결과 추출 및 해독에 있어 전문적 식견의 필요여부) 및 보건위생상의 위해 여부, 둘째 구체적인 의료행위의 태양 및 목적, 그 행위의 학문적 기초가 되는 전문지식이 양⋅한방 중 어디에 기초하고 있는지 여부, 셋째 그에 대한 한의사의 교육 및 숙련의 정도이다. 즉, 진단적 의료기기사용에 대해 충분히 교육을 받은 숙련된 한의사가 보건위생상의 위해여부가 없는 비전문적인 의료기기를 사용하여 한의학적인 전문지식을 기초로 한 의료행위를 하는 것에 대해 국민의 건강보호 및 증진을 위해 허용한 것으로 해석할 수 있다.
2) 뇌파계 관련사건(서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2013누50878 판결)에 대한 검토
(1) 사실관계
이 사건의 원고는 한의원을 운영하고 있는 한의사로 2010년 9월경부터 3개월 동안 한의원을 운영하면서 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용하였다. 이 사건 뇌파계는 뇌세포 활동 등에 의해 생기는 전기 생리학적 변화, 즉 환자의 두피에 두 개 이상의 전극을 부착해 증폭기를 통해 뇌파를 증폭한 후 컴퓨터로 데이터 처리를 하여 뇌의 전기적인 활동 신호를 기록하는 장치인바, 2009년 1월 12일 식품의약품안전청(현재의 ‘식품의약품안전처’)의 허가를 받은 의료기기로서, 구 의료기기법 시행규칙(2009년 6월 26일 보건복지가족부령 제118호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 ‘의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준과 절차’에 따라 위해도 2등급(사용 중 고장이나 이상으로 인한 인체에 대한 위험성은 있으나 생명의 위험 또는 중대한 기능장애에 직면할 가능성이 적어 잠재적 위험성이 낮은 의료기기)을 받은 바 있다.
관할보건소장은 2011년 1월 21일 원고에 대하여 원고가 면허된 것 외의 의료행위를 하였음을 이유로 업무정지 3개월 및 경고 처분을 하였고, 원고는 이러한 처분에 불복하여 각 처분의 취소를 구하는 소를 서울행정법원에 제기하였다.
(2) 1심 법원의 판단(서울행정법원 2013. 10. 31. 선고 2013구합7872 판결)
1심인 서울행정법원은 이 사건 원고의 행위가 한의사의 면허 범위 내의 의료행위인 한방 의료행위로 보기 어렵다고 판단하였다. 서울행정법원이 이 사건 원고의 행위를 무면허의료행위라고 판단한 근거는 3가지이다. 해당 판결은 첫째 뇌파계를 사용하여 환자를 진단하는 행위를 전통적으로 내려오는 한의학적 지식을 기초로 하는 행위로는 볼 수 없다는 점, 둘째 이 사건 뇌파계는 신경계 질환, 뇌질환 등을 진단하는데 사용되고 있고, 이 사건 뇌파계의 기능, 사용방법 등을 고려하면 이 사건 뇌파계에 나타난 기록을 제대로 파악하여 환자의 상태를 정확하게 진단하는 것은 뇌파기기와 관련된 교육을 충분히 받지 않은 상태에서 쉽다고 보기 어렵다는 점, 셋째 뇌파 측정 및 뇌파기기에 관한 한의학 교과서와 한의사 국가시험에서의 비중이 의과대학에서의 그것과 비교할 때 동등하다고 보기 어려운 점을 그 근거로 들었다.
(3) 항소심 고등법원의 판결
항소심 고등법원은 이 사건 판결에서 의료기기의 용도나 작동원리가 한의학적 원리와 접목되어 있어 한의학의 범위 내에 있는 의료기기의 사용은 허용할 필요성이 있다고 보아야 한다는 점을 전제로 하여, 이 사건 원고가 뇌파계를 사용한 것은 다음과 같은 이유로 보건위생상 위해의 우려가 없다고 하면서 원고의 행위를 한의사의 면허된 의료행위에 해당한다고 판단하였다.
고등법원의 이러한 판단은 첫째 이 사건 원고가 전통적 한의학적 진찰법인 복진 또는 맥진을 통해 파킨슨병 등을 진단함에 있어 뇌파계를 병행 또는 보조적으로 사용한 것은 절진의 현대화된 방법 또는 기기를 이용한 망진이나 문진의 일종으로 파악할 수 있다고 보이는 점, 둘째 한의과대학 교과 과정 중 진단학의 내용 및 한의사 국가시험의 평가 항목 상 뇌파기기에 관한 출제의 빈도에 비추어 보면 충분한 교육이 이루어지고 있다고 볼 수 있다는 점, 셋째 뇌파계의 경우 일반인에게도 판매가 이루어지고 한방용 의료기기와 구별하여 판매가 허가되고 있지는 않으며 영상의학과에서 취급하는 엑스레이, CT 기기, MRI 기기 및 초음파 기기 등과 달리 제한이 전혀 존재하지 않는다는 점, 넷째 뇌파계의 측정 결과가 기계 자체에서 뇌파 데이터를 자동적으로 추출하고 측정결과를 분석하므로 서양의학에 관한 전문지식이나 기술을 별도로 필요로 하지 않는다는 점을 근거로 하고 있다.
(4) 고등법원 판결에 대한 평가
이 사건 판결은 기본적으로 앞서 살펴본 안압측정기 등에 관한 헌법재판소의 결정과 궤를 같이 하고 있다. 즉, 의료기술의 발전과 함께 의료기기 사용 역시 보편화되는 추세에 있는바, 의료기기의 용도나 작동원리가 한의학적 원리와 접목되어 있는 경우 한의사에게 이러한 범위 내에 있는 의료기기 사용을 허용할 필요성이 있다는 것이다. 그러므로 과학기술의 발전으로 인하여 의료기기의 성능이 대폭 향상되어 보건위생상 위해의 우려 없이 진단이 이루어질 수 있게 되고 한의사가 활용할 수 있는 의료기기의 범위가 확대된다면 국민 건강의 증진에 기여할 수 있다는 전제 하에 판단하고 있다. 특히 뇌파계의 사용이 보건위생상 위해 우려가 없다고 판단하고, 뇌파계의 사용이 한의학적 진단 방법의 일종으로 볼 수 있다고 해석하거나, 이 사건 뇌파계의 자동 데이터 추출, 결과 분석 기능을 들어 기기사용 자체에 전문지식이나 기술이 필요하지 않다고 본 것은 위와 같은 전제를 구체적인 사안에 적용하기 위한 노력의 일환으로 볼 수 있다.
IV. 한의학적 고찰
한의사의 의료기기 사용을 허용하는 취지의 판단을 받은 결정 및 판결을 분석한 결과, 한의사가 한의학적 원리와 접목되어 있는 의료기기를 사용할 수 있는 정도의 충분한 교육을 받았고 보건위생상 위해를 가할 우려 없이 진단할 수 있다면, 해당 의료기기에 대한 한의사의 사용이 허용될 수 있음을 알 수 있었다. 이와 관련하여 한의학에서의 해부학적인 학문적 기반에 대해 살펴보고, 한의사의 의료기기 사용 필요성에 대해 고찰해 보는 것은 나름의 의미를 가질 수 있다고 할 것이다. 나아가 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 한의사 양성을 위한 한의학 교육의 방향성과 제도적으로 개선이 필요한 사항에 대해서도 살펴보고자 한다.
1. 한의학에서의 해부학
앞에서 살펴본 바와 같이 한의사의 의료기기 사용과 관련한 결정 내지 판결에서 보건소, 수사기관 또는 1심법원 등은 해부학적 지식에 기초한 의료 행위가 한의사의 의료 행위 범위에 해당하지 않는 것으로 보고 있다. 그러나 한의학에서는 해부학적 이론을 기초로 하고 기능적 혹은 기질적 질환으로 인해 신체에 나타나는 여러 증후를 참고하여 내부 장기의 질병여부와 신체의 건강상태를 판단한다. 이와 같이 한의학에서 해부학은 한의학의 중요한 기초 이론이 됨에도 불구하고, 일부 법조계와 의료계에서 한의학은 해부학을 근거로 하고 있지 않다는 주장을 하고 있어 한의사가 영상진단기기의 사용을 하는데 제약을 받고 있는 것이 현실이다1.
1) 고전에서 언급된 해부학 관련 내용
박태호 등이 발표한 “동양에서의 인체해부에 대한 인식과 해부 지식의 발달에 관한 연구”에 따르면 동양에서의 ‘해부(解剖)’에 대한 최초의 기록은 현존하는 최고(最古)의 한의학이론서인 黃帝內經에서 찾을 수 있다. ≪黃帝內經⋅靈樞≫의 經水篇에는 인체에서 표면은 재어 보거나 손으로 만져서 알 수 있고, 죽었을 경우는 해부를 통하여 내면을 관찰할 수 있다고 하였고2, ≪黃帝內經⋅靈樞≫ 腸胃篇과 平人絶殺論에서도 인체에 대한 해부학적인 관찰이 있었음을 알 수 있는 기록이 보인다3. 아울러 ≪黃帝內經⋅素問≫ 診要經終論과 刺禁論編에서는 복부 자침 시에는 내부 장기 및 횡격막의 위치를 명확히 알아서 내부 장기에 자침하는 것을 금해야 한다고 강조하고 금침(禁鍼)해야 할 부위와 그 부위에 자침했을 때 나타나는 부작용에 대하여 설명하고 있다4. 이러한 언급은 전통적인 침구 시술에 있어서 해부학적인 장부의 이해가 반드시 필요함을 것을 강조한 것으로 당시의 해부학적 인식을 엿볼 수 있다. 또한 秦漢시대에 저술된 ≪難經≫ 第三十二難, 第三十五難에서는 장부(臟腑)의 위치에 대해서 밝히고 있고, 第四十二難에서는 오장육부(五臟六胕)에 대한 형태를 해부학적으로 관찰한 내용을 이전보다 구체적으로 기술하고 있는데, 현대 해부학적인 내용과 완전히 일치하지는 않으나 당시의 해부학을 연구하는데 있어 중요한 자료이다5. 宋代에서 明代에 이르는 시기에는 한의학의 해부학적 인식이 도교적 양생론과 신선사상적인 신체관에서 벗어나 오장육부의 장기 중심에서 두부(頭部)와 장기 사이의 관계에 초점을 맞춘 이학적(理學的) 해부 인식으로 발전하였다6. 이후 淸代 王淸任은 인체 장부의 해부와 생리기능을 분명하게 이해하는 것이 중요한 일환임을 인식하고 직접 해부를 실시하여 ≪醫林改錯≫에서 해부학과 관련한 고서의 착오를 교정하고, 과거에 의서에서는 언급이 없었던 장기 등을 발견하는 등 해부학 발전에 큰 공헌을 하였다7.
서양의 해부학이 인체의 구조를 밝히는데 집중했던 반면, 동양의 해부학은 오장육부의 기능이나 장기 사이의 관계를 설명하려는데 관심이 있었기 때문에 동양의 해부도는 비슷한 시기의 서양의 해부도와는 매우 다른 방향으로 발전해 왔다6. 현존하는 중국 최고(最古)의 인체내부도는 10세기 전반 燕眞人이 그렸다는 烟薦圖로 총 6폭의 그림으로 도교적인 색채가 강하나, 이 가운데 內境正面之圖와 內境背面之圖는 의학적인 인체도와 가깝다8. 宋代 楊介가 ≪存眞圖≫에서 직접 인체해부를 하여 관찰하여 완성한 최초의 해부도가 완성9한 이후, 한의학에서의 해부학적 인식에 큰 영향을 미친 것으로 보인다.
한편, 중국의서의 영향으로 집필된 조선 초기의 의서 중 하나인 ≪의방유취≫ 오장문(五藏門)에서는 오장과 육부의 명칭과 설명을 첨부하고 모습과 크기, 무게에 대해서 상세히 설명하고 있다6. 조선 후기에는 허준(許浚)은 중국 의서인 ≪萬病回春≫의 側身人圖의 도형을 되도록 건드리지 않은 채 최대한 간결하고도 타당한 장부도를 작성하고자 주요 문자와 도형의 일부를 수정하여 현재의 신형장부도(身形藏府圖)를 완성하고10, 해부도를 동의보감의 첫 머리에 배치함으로써 그 중요성을 강조하기도 하였다8. 이익이 저술한 ≪성호사설≫에 의하면, 전유형은 임진왜란 시기에 죽은 시체들을 해부한 뒤 명의가 되었으나 유교적인 인식이 강한 당시 사회에서는 사람의 몸을 해부한다는 것에 대한 강한 거부감이 있었다고 전해지고 있다11.
위에서 살펴본 바와 같이 한의학은 해부학적 지식을 바탕으로 그 이론체계를 발전시켜 왔고, 각종 의서에서 그 근거를 찾아볼 수 있다. 그 내용이 현대 해부학의 내용과 정확히 일치하지는 않지만 이미 2000년 이전부터 인체의 구조에 대한 해부학적 이해와 인식을 가지고 있었으며, 한의학은 해부학적인 지식과 사고를 기반으로 발전해왔음을 증명하고 있다1.
2) 한의학에서의 해부학 교육의 역사 및 관련법 개정 이후 한의대 해부학 교육 현황
유교 영향 하에 있었던 우리나라에서 사람의 몸을 훼손하는 것은 금기였을 뿐 아니라 사체에 대해서도 예우를 갖추어야 한다는 문화적인 영향으로 인해 인체 해부학이 발달하기 어려웠던 것이 사실이었을 것이다. 이서영이 발표한 “시체해부 관련 국내외 법제 현황 분석”에 따르면 우리나라에서의 교육 목적의 인체 해부는 최초 서양식 의학교인 1886년 제중원의학교의 설립과 함께 시작되었으며, 해부학 교육의 첫 공식 기록은 1899년 3월 경성의학교 해부학 과목의 개설에 대한 기록으로 보인다12. 김수명이 발표한 “우리나라 한의학의 사람 해부역사”에서는 우리나라 한의과 대학에서의 첫 해부학 실습교육은 1953년 피난 시절에 서울한의과대학(경희대학교 한의과대학의 전신) 학생들이 부산에서 처음으로 해부학실습을 했다는 증언이 구전으로만 전해진다고 밝히고 있다. 1962년 2월에는 대통령령으로 법률 제1021호 ‘시체 해부보존법’이 제정되어 의과대학과 치과대학에서는 교육과 연구를 목적으로 합법적으로 해부학실습을 할 수 있었지만, 한의과대학은 그 대상에서 제외되었다. 그리고 해당 법 제정 32년만인 1995년 1월에 ‘시체해부보존법’의 법률 개정을 통해 한의과대학도 해부학 실습을 할 수 있는 대상에 포함되었고, 그 결과 한의과대학에서도 해부학 실습교육을 합법적으로 진행할 수 있게 되었다13. 현재 12개 한의과대학 및 한의학전문대학원에서는 해부학 이론 및 실습을 포함하여 연간 평균 8~9학점, 총 12~16시수의 교육을 이수하고 있다14(Table 2).
Table 2
Anatomy Education Curriculum by College of Korean Medicine
참고로 서울대학교 의과대학에서의 해부학 실습교육이 이루어진 것은 1947년부터로, 해부학 이론 및 실습 이수학점을 살펴보면, 1950년대 및 1960년대에는 12~15학점을 이수하고 있고 1971년부터 1975년까지는 8학점으로 의과대학 1학년 총 시간수의 50%를 상회하였다. 이후 의과대학 교과과정 개편으로 1976년부터 현재까지는 연간 7학점을 이수하도록 하고 있다15.
한의학적인 진단 및 처방에서 요구되는 해부학의 수준과 서양의학에서 요구되는 해부학의 수준에서 분명 차이가 존재하므로 교육의 양을 단지 양적으로 비교하는 것은 결코 공정한 비교는 아닐 것이다. 그러나 현재 한의과대학의 교육과정에서 해부학과 관련한 충분한 교육이 이루어지고 있다는 점은 한의사의 의료기기 사용 여부 판단에 있어 반드시 고려되어야 할 것이다.
3) 한의학에서의 해부학적 정보의 이용에 대한 타 학계의 분석
김성수 등이 저술한 ≪몸으로 세계를 보다 - 동아시아 해부학의 성립과 발전≫에서는 동아시아에도 해부의 전통이 있었고 그 위에서 서양해부학을 발전적으로 수용하고자 하였음을 문헌 고찰을 통해 확인하고 있다. 해부학은 서양의학의 전유물로 여겨지고, 동아시아 전통의학은 해부학과는 거리가 있는 음양오행의 추상적인 관념을 기본으로 하고 있다고 하는 것이 일반적인 통념이지만, 이 연구에서 저자들은 중국과 일본, 한국의 해부 전통이 발전해온 과정을 살피고 그 토대 위에 서양의 해부학을 어떻게 도입해왔는지에 대해 밝히고 있다6.
사공영호 등이 발표한 “한의사의 영상의료기기 이용규제에 관한 비판적 고찰”에 관한 연구에서는 한의학의 전통적인 진단 방법은 오장육부를 포함한 신체 각 장부의 상태에 대한 정보 획득을 목적으로 하고 있고, 정도의 차이는 있으나 해부학적이지 않다고 말할 수는 없으며, 설사 해부학적인 수준에서 차이가 있다고 하더라도 이는 기기의 이용을 금지하는 이론적, 논리적 근거가 되지 못한다고 주장하고 있다. 그러나 대부분의 법원 판결들은 의학적 진단에서 영상자료가 가지는 의미에 대하여 인식론적인 측면에서 오해를 범하여 한의사의 의료기기 사용을 허용하지 않고 있으며, 제도의 해석에서도 제도가 성립하고 발전된 역사적 변천과정을 제대로 고려하지 않음으로써 제도의 의미를 공정하게 해석하는 데 실패하고 있다고 보고 있다16.
범경철이 발표한 “의료영역과 한방의료영역의 업무구분에 관한 고찰”에 따르면 현행 의료법에서 의료기사(물리치료사, 방사선사 등)의 진료 또는 의학적 검사는 ‘의사 또는 치과의사’의 지도를 받도록 규정(의료기사 등에 관한 법률 제1조 및 동법 시행령 제2조 제2항)하고 있는 바, 한의사는 의료기사에 대한 지도권을 행사할 수 없다. 하지만 한의과대학에서 영상의학 또는 방사선과학 등에 대한 교육이 이루어지고 있는 점을 고려할 때 한의사는 의료기사를 지도⋅감독함에 요구되는 의학적 지식이 충분하다고 설명하고 있다. 또한 환자의 질병에 대한 정확한 진단 및 적절한 처치를 위해서는 의료기사를 통한 진단 검사가 필요하므로 한의사에게도 의료기사의 지도권을 부여하는 것이 타당하다고 하면서, 한의사의 자율적인 의료서비스와 의료업무의 체계적인 통합을 위해 입법론적으로 인정해주는 것이 바람직하다고 주장하고 있다17.
2. 한의사의 의료기기 사용 필요성
2017년 국민건강보험공단의 통계 데이터베이스에 의하면 한의원을 내원하는 환자 중 약 60.4%가 근골격계 및 결합조직의 질환(M00~M99)으로 입원 또는 외래치료를 받았고, 그 중 가장 많은 비율을 차지하는 등통증(M45) 환자의 치료건수는 연간 412만 건에 이른다18. 또한 2017년 한의의료기관의 자동차보험 청구건수는 709만건으로, 전체요양기관 대비 한의의료기관의 자동차보험 청구건수 비중은 약 44.7%를 차지하며 매년 증가하고 있는 추세이다19. 이와 같은 의료시장의 환경에서, 환자들의 진단에 필요한 의료기기를 한의사가 사용을 할 수 없다는 것은 큰 문제이다. 가령 골절 유무를 판단하거나 추나 시술 과정에서 뼈의 정렬 상태를 확인하기 위해 X-ray의 촬영이 필요한 경우나 침의 안전하고 정확한 시술을 위해 초음파 검사가 필요한 경우가 있을 수 있다20. 그러나 현재의 의료법 환경에서는 거동이 불편한 근골격계 질환 환자가 추가적인 검사를 위해 직접 다른 의료기관을 재방문해야 하고, 이러한 의료서비스 행태는 환자에게 불편할 뿐 만 아니라 추가적인 경제적 비용까지 발생하게 한다.
또한 현재 우리나라의 의료보험 체계에서 의료보험 수가를 인정받기 위해서는 2011년 1월부터 한의원과 한방병원에서도 한국표준 질병사인분류 개정안(KCD-6)을 활용하여 서양의학과 동일한 진단명을 입력하도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 일부 법조계와 의료계의 잘못된 인식과 제도적인 제한으로 인해 한의사가 이러한 진단을 하는데 필요한 진단기기를 이용하기는 어려운 실정이다1. 한의사가 서양의학적인 진단방법을 사용하지 않고 단순히 문진을 하거나 신체 증후를 파악하여 서양의학적인 진단명을 정확하게 결정하는 것은 매우 힘들고 어려운 과정이며, 환자에게 위험한 결과를 초래할 가능성도 있다.
의료서비스의 제공에서 무엇보다 중요한 것은 환자에게 가장 안전한 검사와 확실한 진단을 통해 효과적인 치료방안을 제공하는 것이다. 특히 한의사는 1차 의료를 담당하는 의료인으로서 환자에게 필요한 검사를 적시에 시행하여, 더욱 효과적인 치료법을 판단하거나 2⋅3차 의료기관으로의 빠른 전원을 결정할 수 있어야 한다. 그러므로 한의사의 다양한 의료기기 사용은 의료서비스의 질적 향상을 통한 국민건강수준의 제고를 위한 선결 과제라고도 볼 수 있다.
3. 한의사의 의료기기 사용범위 확대를 위한 제도적 개선
현재 한의사 의료기기의 사용과 관련된 규제와 제약들은 크게 관련 법규, 법원의 판결, 보건복지부의 유권해석으로 나누어 볼 수 있다16. 그러나 의료기기 사용과 관련한 관련 법규는 한의사의 의료기기 사용범위에 대하여 명확하게 규정하고 있지 않으므로 사실상 법원의 판결과 보건복지부의 유권 해석이 실질적인 규제로 작용하고 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이 법원의 판결은 동일한 사건에 대해서도 법원에 따라 판단 결과가 달라질 수 있다. 그리고 보건복지부의 유권해석은 시대적 상황이나 환경의 변화에 따라 다르게 적용되며 소수의 사례에 그치고 있는 실정이다. 그러므로 한의사의 의료기기 사용범위를 더욱 확대하기 위해서는 관련 법령의 명확한 규정과 해석이 필요하고, 현재 한의사의 의료기기 사용을 어렵게 하고 있는 각종 제한과 규제들을 완화할 필요가 있다.
1) 관련 법령의 명확한 규정과 해석
의료 기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 의료서비스 수요자의 인식의 변화로 인해 전통적인 의료행위, 치과 의료행위, 한방 의료행위 개념 사이의 경계가 모호해지게 되면서 의료직종 간의 분쟁도 끊이지 않는 실정이다. 의사의 의료행위와 한의사의 한방 의료행위는 본질적으로 중첩되는 부분이 많으며 명확히 구분하기가 어렵기 때문에17, 법령 및 판례상 한방 의료행위 개념은 사후적인 평가규범에 가깝다고 볼 수 있다21. 우리나라와 같이 의사와 한의사의 이원적 면허체계를 기초로 하면서 면허 범위에 대한 추상적 기준을 설정하지 않은 현행법 하에서는 의사와 한의사 간의 분쟁은 어쩌면 당연한 것일지도 모른다. 이원적 면허체계를 유지하면서 각 의료인의 면허범위를 법 해석의 문제로 돌린 것은 입법부가 입법사항에 관한 문제를 회피한 것으로 볼 여지도 없지 않다22. 이미선 등의 “판례분석을 통한 한방 의료행위개념의 법적 근거 고찰에 관한 연구”에 따르면, 현행 의료법에서의 한방 의료행위 개념과 관련한 모호함의 문제를 해결하기 위해서는 한방 의료행위에 대한 개념 정의를 법적으로 명확하게 할 필요가 있고, 행위의 내용이나 특정 행위의 허용이나 금지에 대해서도 구체적으로 규정할 필요가 있다21. 아울러 의료기사 등에 관한 법률의 개정을 통하여 한의사의 의료기사에 대한 지도권을 확보할 필요도 있다.
2) 규제 완화의 필요성
사공영호 등이 발표한 “한의사의 영상의료기기 이용규제에 관한 비판적 고찰”에 따르면 의료기기에 대한 규제제도와 교육제도들은 대체로 기기들의 개발 - 임상에서의 기기의 사용 - 관련 교과과정 및 관련 전문의제도 등의 발전 - 안전관리와 관련된 규칙의 제정 등의 순서로 발전되어 왔다. 이러한 제도발전사의 핵심은 공식적인 교육이나 관련 법규의 발전보다 해당 의료기기의 사용이 선행한다는 점이다16. 즉, 임상에서 의료기기를 사용하는 과정에서 관련 교육과정에 대한 전문성을 발전시킬 수 있을 뿐 아니라 안전관리에 필요한 규칙이나 법규에 대한 필요성이 발생하게 된다. 그러나 현재 한의사에게는 의료기사 지도권을 부여하지 않음으로써 실질적으로 임상에서의 의료기기 사용을 규제하고 있기 때문에, 한의계에서 의료기기사용과 관련된 교과과정이나 전문의제도를 발전시키고 나아가 한방의료에서의 의료기기 사용과 관련한 안전 관리 규칙을 발전시키는데 어려움이 발생한다. 이러한 방식으로 의료기기의 이용을 정부가 규제하는 것은 의료소비자들을 위해서도 결코 유익하지 않은 결과를 초래한다. 의사들이나 한의사들이 진단용 의료기기를 사용하는 것은 육안이나 전통적인 방법으로는 획득할 수 없는 추가적인 자료를 획득하는 것이 목적이다. 그런데 한의사의 의료기기의 사용에 대하여 규제를 가하게 되면 환자의 질병에 대한 더 많은 정보를 얻을 수 있는 기회 자체가 제한이 되고, 결국 정보의 부족으로 인한 피해는 고스란히 의료 소비자에게 돌아간다. 의료 소비자들은 다양한 방식으로 진단을 받고 치료를 받을 수 있는 기회를 차단당하게 되는 것이다. 따라서 사공영호 등의 연구는 의료기기를 이용한 정보의 이용여부는 의료인과 환자의 판단에 맡겨져야 한다고 주장하고 있다16.
3) 의료서비스의 질적 향상을 위한 한의학 교육의 방향성
홍지성이 발표한 “재구조화 관점에서 본 역량중심 한의학교육”에 의하면 의학교육과 전통의학교육을 모두 포함한 보건의료인 양성을 위한 고등교육은 직무역량을 중심으로 구성된 교육체제를 지향하고 있다. 즉, 의료직군의 진료수행을 위해 갖추어야 할 최소한의 역량을 규정하고 이를 시기별로 분류하여 학부, 수련의, 평생교육 단계에서 달성해야 할 역량 수준을 제시하면서 이들 간의 연계체제를 강화해 나가는 추세이다23. 따라서 한의학 교육 분야에서도 의료기기 사용과 관련한 연계교육을 보다 강화할 필요가 있다. 특히 한의원이나 한방병원에 내원하는 대부분의 환자가 양방병원에서 받은 영상진단결과 또는 각종 검사실 검사결과를 가지고 와서 서양의학적인 진단명을 언급하며 한의학적인 치료를 원하는 임상 현실에서의 환자와의 의사소통을 위해서라도 서양의학적인 진단 결과에 대한 판독 능력과 이를 통한 의사결정능력에 대한 교육단계별 연계성 강화는 필수라고 할 수 있다.
현재 12개 한의과대학 및 한의학전문대학원에서 영상진단학 관련 과목을 평균 2학점, 4시수 이상 이수하고 있다. 학교별 영상의학 관련수업의 학점을 보면 4학점 1개교, 3학점 1개교, 2.5학점 1개교, 2학점 6개교, 1학점 2개교 등이다24. 참고로 서울대학교 의과대학에서의 방사선학 실습교육이 이루어진 것은 1986년부터로, 방사선과학 이수학점을 살펴보면, 1950년대 및 1960년대에는 2.5~4학점을 이수하고 있고 1972년부터 1982년까지는 2학점을 이수하였으며, 현재는 평균 4학점을 이수하도록 하고 있다25.
한의사의 진단적 의료기기 사용에 대한 교육과 관련한 법적인 제재사항은 없는 것으로 사료되나, 실제 의사협회에서는 한의대 학생이나 한의사를 대상으로 의료기기 사용과 관련된 강의를 하는 의사에 대해서 협회 차원에서 불이익을 주는 등 제약이 존재하는 것이 공공연한 사실이다. 그러므로 의료서비스의 질적 개선을 위한 실질적인 교육의 기회를 확대하고 양질의 교육을 통해 전문기술을 발전시키기 위해서는 의료기기와 관련된 교육에 대한 제한이나 규제 역시 완화되어야 한다.
앞에서 살펴 본 바와 같이 1995년 ‘시체해부보존법’의 법률 개정 이후 한의대에서의 해부학 실습이 가능하게 됨에 따라, 과거에는 의과대학의 보조를 받아 수동적으로 이루어졌던 해부학 실습교육이 능동적이고 합법적으로 진행되게 되었다13. 이와 같은 제도적 개선에 따라 한의대 교육과정에서 해부학 실습은 전체 학습과정에 있어서 매우 중요한 부분이 되었고, 결과적으로 한의학의 현대화에 상당 부분 영향을 주었을 것으로 생각된다. 이처럼 의학교육에 대한 제도적 변화는 실질적인 의료서비스의 질적 향상에 영향을 미칠 수 있고 국민의 삶의 질의 향상에도 직결된다는 점은 한의사의 의료기기 사용범위 확대를 위한 제도적 개선에 있어서 반드시 고려되어야 할 것이다.
V. 결 론
본 연구에서는 한의사의 의료기기 사용범위를 쟁점으로 하여 한의사의 의료기기 사용을 허용하는 취지의 법원판단을 받은 결정 및 판결에 대해 분석하고, 한의사의 의료기기 사용에 관하여 한의학적인 측면에서 살펴보았다.
연구대상 결정 및 판결에서는 공통적으로 한의사가 한의학적 원리와 접목되어 있는 현대적 의료기기를 사용할 수 있는 정도의 충분한 교육을 받았고, 보건위생상 위해를 가할 우려 없이 진단이 가능하다면, 해당 의료기기에 대한 한의사의 사용이 허용된다는 판단을 한 것으로 해석할 수 있었다. 이러한 판단에는 한의사가 활용할 수 있는 의료기기의 범위가 확대되면 국민 건강의 증진에 기여할 수 있다는 전제가 주요하게 작용한 것으로 볼 수 있다. 이러한 맥락에서 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 하는 의료법의 목적을 달성하기 위해서는 한의사의 의료기기 사용이 필요함을 부정할 수는 없다.
한의학은 인체를 대상으로 하는 학문으로 서양의학과 마찬가지로 해부학적 지식을 바탕으로 그 이론체계를 발전시켜 왔고, 각종 의서에서 그 근거를 찾아볼 수 있다. 한의사들이 진단용 의료기기를 사용하는 것은 전통적인 방법이나 육안으로는 획득할 수 없는 질병에 관한 자료를 획득하는 것이 목적이다. 그런데 이런 의료기기의 사용에 대하여 규제를 가하게 되면 한의사의 진단과정에서 환자의 질병에 대한 정보를 얻을 수 있는 기회 자체가 제한이 되고, 결국 정보의 부족으로 인한 피해는 의료 소비자에게 돌아가게 된다. 의료서비스의 질적 개선 및 이를 위한 실질적인 교육의 기회를 확충하여 1차 의료전문가로서의 한의사의 역할을 다 하기 위해서는 한방 의료행위에 대한 개념 정의를 법적으로 명확하게 하고, 의료기기의 사용과 관련된 각종 규제 역시 완화되어야 할 것이다.
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